Benefício LOAS – Função Social, Critério da Miserabilidade e Outras Considerações

Sempre tive neste benefício uma das minhas grandes paixões, e por este motivo resolvi me aprofundar no referido estudo, e para tanto elaborei o presente texto, é um pouco longo, mas espero que gostem!

Benefício LOAS – Função Social e o Critério da Miserabilidade

Iniciemos tecendo alguns critérios e conceitos básicos segundo disponibilizados no próprio site da Previdência Social, a qual mantém um grupo de benefícios assistenciais a idosos com mais de 65 anos e pessoas que tenham deficiência, desde que a renda familiar, em ambos os casos, seja menor que ¼ do salário mínimo, utilizando um critério, a principio, meramente material.

Convém esclarecer que trata-se do Benefício de Prestação Continuada da Lei Orgânica da Assistência Social (BPC/Loas), no valor de um salário mínimo.

E de forma simplificada, para ter direito ao benefício não é necessário ter contribuído para a Previdência.

Basicamente, em se tratando  de idosos, além do critério da idade (mais de 65 anos) e da renda (familiar inferior a ¼ do mínimo), o idoso deve ser de nacionalidade brasileira ou portuguesa, morar no Brasil e não receber qualquer outro benefício da Seguridade Social ou de outro regime, inclusive o seguro-desemprego.

As exceções são os benefícios da assistência médica e a pensão especial de natureza indenizatória, que podem ser acumulados.

Todavia passemos a analise de alguns pontos nevrálgicos que convém que se discuta, no que tange a finalidade social do referido beneficio, o que faz com que muitos dos casos sejam judicializados.

Renda Per Capta

Primeiramente mostra-se importante esclarecer acerca do conceito de “Renda per capta”, que consiste no indicador sócio econômico, dos mais utilizados, e que avaliam o grau de desenvolvimento econômico de um determinado lugar.

A média deste é obtida através da divisão do Produto Nacional Bruto (PNB) pelo número total de habitantes.

O PNB consiste no valor total dos bens e serviços, sendo este composto pela produção anual juntamente com os rendimentos oriundos do exterior, subtraídos pela renda que saiu para o exterior.

Por fim, essa quantia é dividida pelo número de habitantes, obtendo-se a renda per capita.

Ademais é um indicador muito utilizado para se estabelecer o padrão social de uma população. Todavia a utilização de tal critério, qual seja: a renda per capita, apresenta alguns problemas metodológicos em seu cálculo.

Nessa linha, o principal ponto negativo é que ela não considera a distribuição de renda, nivelando os habitantes. De forma a não avaliar as desigualdades econômicas entre os indivíduos.

Conceito de Núcleo Familiar

O conceito de núcleo familiar perpassa pelo raciocínio de que a CF de 1988, em seu art. 203, inciso V, possibilita ao legislador infraconstitucional disciplinar a concessão do Benefício de Prestação Continuada – BPC, respeitado o requisito de comprovação do requerente de não possuir meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

Acerca desta matéria, a Lei n.º 8.742/93, dispõe sobre o que deve ser entendido como família para fins de concessão do BPC, adotando  um conceito antes ampliativo, em sua redação original, todavia atualmente mais restritivo, que após a edição da Lei n.º 9.720/98, alterou o texto primário do § 1º do art. 20 da Lei de Organização da Assistência Social – LOAS (Lei n.º 8.742/93).

A redação primitiva do § 1º do art. 20 da LOAS previa o seguinte:

“§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se por família a unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes.”

Note-se que no texto da lei revogada, estendia-se o conceito de família para todos os integrantes de uma unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, os quais são mantidos pela contribuição de seus integrantes.

Portanto, antes das alterações trazidas pela Lei n.º 9.720/98, qualquer parentesco, por afinidade ou por consanguinidade, desde que houvesse a coabitação, poderia ser reconhecido como família para a formação da renda per capita averiguada na concessão do benefício assistencial.

Todavia no ano de 1997, entretanto, a MP 1.473-34, reeditada até a MP 1.599-51, que converteu-se na Lei n.º 9.720/98, trouxe nova redação ao texto do § 1º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93, dispondo o seguinte:

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998).

Desta feita, traz a baila o art. 16 da Lei n.º 8.213/91 com a referida redação:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º. A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 3º. Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º. A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Nota-se que com alteração legislativa, hoje uma conceituação mais restritiva para efeito do cômputo da renda familiar per capita no enquadramento dos requisitos BPC, uma vez que  considera-se apenas o vínculo de consanguinidade entre filhos menores ou inválidos, ou ainda dos irmãos menores ou inválidos, e por fim o com os pais e o matrimonial ou de união estável.

Sendo estes a serem levados em conta, e ainda que vivam sob o mesmo teto!

Expansão do Núcleo Familiar

Neste ponto convém trazer uma ponderação feita pelos críticos ao conceito de família nos termos expostos no § 1º do art. 20, da Lei n.º 8.742/93, de maneira a argumentarem que os seus contornos teriam se mostrado extremamente restritivos em uma adequação social.

Afirma-se assim, pois, o caráter completamente dinâmico da instituição familiar, principalmente se considerarmos a ótica social em que ocorre nas famílias de menor faixa de renda, sendo estas onde vislumbramos os potenciais beneficiados do BPC: pressupõe-se uma premissa fática de que as famílias pobres desenvolvem “arranjos” para gerar renda através da integração de seus membros no núcleo familiar, sem, necessariamente, guardarem relação de consanguinidade entre os seus componentes, pois há uma ajuda mutua entre estes.

Uma característica marcante é a seguinte: como forma de garantia da sobrevivência de todos, surge uma espécie de parentescos ampliados e fictícios, através dos quais todos os integrantes desse núcleo familiar colaboram com o sustendo, como se realmente fossem um núcleo familiar.

Nesse sentido, os adeptos a essa corrente interpretativa e ampliativa do conceito de família para fins da concessão do BPC consiste em defender que a renda de todos os integrantes dessa rede social de amparo deveria ser computada na renda per capita familiar, independente de estarem contemplados no rol descrito no art. 16 da Lei n.º 8213/91, pois essa é uma realidade fática e social.

Como premissa jurídica dessa tese, adota-se a linha de que a Assistência Social, como integrante da Seguridade Social, possui um caráter meramente subsidiário ao dever de proteção e de sustento, que deve ser prestado preferencialmente pela família aos seus integrantes mais vulneráveis, como idosos e pessoas com deficiência, o que se busca abarcar com o conceito de família estendida.

Em uma análise mais concreta, na tese acima explanada, podemos encontrar respeitáveis Juízes Federais, como: Eduardo Tonetto Picarelli, Marcelo Cardozo da Silva, Simone Barbisan Fortes, e mais alguns outros que defendem que: a obrigação alimentar decorrente da relação de parentesco não poderia ser suplantado ou substituído completamente pelo dever do Estado de promover a assistência aos desamparados, previsto no art. 6º da Constituição da República de 1988.

Ainda, os argumentos seguem no sentido de que foi adotado um conceito ampliativo de família em diversos programas assistenciais do Governo Federal, tais como:

§  Bolsa Alimentação (art. 2º da MP n.º 2.206-1, de 6 de setembro de 2001);

§  Bolsa Escola (art. 4º, § 1º, da Lei n.º 10.219/2001); o Cartão Alimentação (art. 2º, § 3º, da lei 10.689/2003);

§  Bolsa Família (art. 2º, parágrafo 1º, inciso I, da Lei n.º 10.863/2004)

Nesse sentido, a família como unidade nuclear, poderá ser eventualmente ampliada pela inclusão de indivíduos com qualquer espécie de parentesco, com os quais se forme um grupo doméstico, o que denomina-se rede social de amparo, os quais vivem sob o mesmo teto e mantem se com a renda dos seus próprios membros.

Para estes juristas, portanto, o entendimento perfilhado é o de que o papel do Estado estaria reservado aos casos em que não houvesse a possibilidade de que essa rede social de amparo, sendo formada pelo conceito ampliado de núcleo familiar que auxiliassem a prover as necessidades básicas dos seus componentes mais vulneráveis, na forma do art. 230, inciso V, da CF de 1988.

Em que pese ser inegável coerência dos argumentos da corrente que defende um conceito ampliado de família para fins de BPC, não ha que se olvidar que suas conclusões demonstram-se equivocadas.

Nesse ponto, convém que se apresente reiteradas jurisprudências da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência – TNU:

§  2005.70.95.004847-1;

§  2005.63.06.002012-2;

§  2006.63.06.002044-8;

§  2005.63.06.014155-7;

§  2006.70.95.002249-8;

§  2008.71.95.00.0162-7; e

§  2007.70.53.002520-3

Bem como do STJ no REsp. 841.060/SP, os quais faremos breves apontamentos:

Inconteste o dever constitucional, além do seu caráter moral dirigido aos pais com relação aos filhos menores ou inválidos, e dos filhos e netos de ampararem os pais em situação de vulnerabilidade social, sendo esta em razão da idade ou em razão de enfermidade, nos termos do art. 229 da CF: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”

Por outro lado¸ quando a CF/88 se refere à família em um conceito mais amplo, dispõe do dever, tanto desta, como da sociedade e do Estado, em amparar as pessoas idosas, nos termos do art. 230 da CF: “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

Ademais, com o intuito de, em uma interpretação teleológica, demonstrar que o dever de amparo da família – lembrando que o dever pessoal dos pais, que tem um caráter legal– deve ser entendido também solidariamente com o amparo que também deve ser prestado pela sociedade e pelo Estado.

Convém trazer a baila a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça restringe o dever de prestar alimentos aos ascendentes, descendentes e colaterais até o segundo grau –  REsp. 1.032.846-RS e HC 12079-BA) – não sendo possível a ampliação desse dever, por exemplo, para alcançar os tios e sobrinhos, bem como as pessoas sem parentesco algum, ou as que vivam sob o mesmo teto do necessitado, exceto se a relação possa ser caracterizada como uma paternidade ou maternidade socioafetiva, ou como união estável.

Basicamente, o que se pretende demonstrar, é que, em termos legais, cabe apenas aos pais e, na falta ou impossibilidade desses, aos avôs, o dever de alimentar disposto no direito de família para a seara civil.

Nota-se que a princípio não seria possível o ajuizamento de ação alimentar, por exemplo, de tio contra sobrinho, razão pela qual subsiste, nesse caso, o dever do Estado de amparo aos necessitados previsto no art. 6º, caput, da CF.

Desta feita, conclui-se pela não aplicação do referido conceito ampliativo de família para fins de BPC, sob pena de violação ao princípio da proibição da não-suficiência.

Ainda é necessário relembrar que o INSS está adstrito ao Princípio da Legalidade. Neste sentido, é vedada a extensão do conceito de família. A Autarquia, por vezes, conta a maior o número de membros da família do requerente. Avós e filhos casados ou em união estável (equiparada ao casamento, nos termos da Constituição de 1988) são exemplos de pessoas que NÃO podem ser inclusas no cálculo da renda familiar.

A TNU decidiu pela impossibilidade de extensão de interpretação do grupo familiar.

PREVIDENCIÁRIO – BENEFÍCIO ASSISTENCIAL – PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – DIVERGÊNCIA ENTRE TURMAS RECURSAIS DE DIFERENTES REGIÕES – MISERABILIDADE – RENDA MENSAL PER CAPITA - COMPONENTES DO GRUPO FAMILIAR – PREVISÃO EXPRESSA DO ART. 20, § 1º DA LEI 8.742/93 C/C ART. 16 DA LEI 8.213/91 – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – IMPOSSBILIDADE - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO.

1) O argumento aduzido pelo INSS acerca da aplicabilidade do disposto no art. 2º, inciso II e § 1º, inciso II da Lei 10.219/01 e art. 2º, § 3º e § 5º da Lei nº 10.689/03, em momento algum foi analisado expressamente pelo juízo a quo ou pela Turma Recursal. Trata-se de tese jurídica inovadora, não ventilada nas fases anteriores do processo, o que acarreta, no caso, o não cabimento do incidente de uniformização nesta parte. Quanto ao demais, uma vez demonstrada a divergência de entendimento entre julgados provenientes de turmas recursais de diferentes regiões a respeito de quem se enquadra no conceito de família na forma do art. 20, § 1º da Lei 8.742/93, para fins de concessão do benefício assistencial, deve o presente incidente de uniformização ser conhecido.

2) No que diz respeito ao mérito, nos termos do art. 20, § 1º da Lei 8.742/93 e art. 16 da lei 8.213/91, para efeitos de concessão do benefício assistencial, considera-se componente do grupo familiar para o cálculo da renda mensal per capita apenas e tão somente o cônjuge ou companheiro; o filho não emancipado menor de vinte e um anos ou inválido; os pais, bem como os irmãos também não emancipados e menores de 21 anos ou inválidos, não havendo que se falar em interpretação extensiva das normas sob comento, computando-se a renda mensal de outros componentes do grupo familiar, ainda que vivam sob o mesmo teto, considerando que inexiste previsão legal expressa para tanto.

3) Prevalecendo a interpretação dada ao caso pela Turma Recursal de Maringá no Paraná no sentido de que devem ser incluídos no cálculo da renda mensal per capita todos os membros do grupo familiar que coabitem sob o mesmo teto, haveria uma situação prejudicial ao deficiente ou idoso, contrária as disposições legais que regem a matéria.

4) Pedido de Uniformização de Jurisprudência conhecido em parte e, no mérito, improvido, por maioria.

(PROCESSO Nº 2005.63.06.002012-2. RELATOR: JUIZ FEDERAL ALEXANDRE MIGUEL. 16 de outubro de 2006).

Há que se pensar, por exemplo, em uma hipótese de violação ao princípio da proibição da não-suficiência em razão da aplicação do conceito restritivo do conceito de família nos termos do § 1º do art. 20 da Lei 8.742/93 c/c art. 16 da Lei 8.213/91, no que tange ao grupo familiar composto apenas por genitores e por um filho deficiente, que na hipótese seria ampliado por mais dois filhos maiores de 21 anos, considerando que a renda seria composta apenas por um salário mínimo recebido pelo trabalho do genitor.

Na análise nesta situação hipotética, os dois filhos maiores que vivam sob o mesmo teto do filho deficiente, junto dos pais, não poderiam ser enquadrados no conceito de família nos termos da Lei n.º 8.742/93, o que, em tese, inviabilizaria a concessão do BPC por estar ultrapassada a renda per capta de ¼ do salário mínimo (art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93), respeitando-se o referido critério objetivo anterior.

Todavia, no referido caso, a adoção do conceito restritivo de família previsto na legislação seria, em tese, prejudicial ao necessitado, na medida que contemplaria uma situação de não-suficiência do dever do Estado de assistência aos desamparados.

Não se pode perder de vista, ainda, a possibilidade de que irmãos ou filhos maiores, amigos, tios, ou outras pessoas não pertencentes a um “grupo familiar” mononuclear, porém que eventualmente, estejam morando juntos, podendo a qualquer momento mudarem-se, ou constituírem outra família, acarretando – a exceção do dever legal de alimentar existente entre ascendentes, descendentes e colaterais até o segundo grau – em abandono do necessitado.

Nessa linha, o próprio INSS, na Instrução Normativa nº 20, de 11 de outubro de 2007, asseverou que as pessoas não integrantes do rol do art. 16 da Lei 8213/91, mesmo que tenham sob sua curatela o deficiente, ou acolham o idoso, não integram o grupo familiar.

O que se conclui é que, mesmo para os defensores do conceito ampliativo de que: as famílias  de baixa renda desenvolvem arranjos para gerar aporte financeiro através da integração de seus membros no núcleo familiar, sem, necessariamente, guardarem relação de consanguinidade entre si, e ainda, mesmo que se admitisse a existência de um dever legal que obrigassem esses membros, excluídos do rol descrito no art. 16 da Lei 8213/93, a prestarem alimentos aos demais componentes necessitados e em situação de vulnerabilidade, ainda assim seria estritamente necessária que se fizesse uma análise do aspecto da possibilidade, com uma conditio sine qua non para a condenação ao pagamento de alimentos, trazendo o aspecto civil dos alimentos que pressupõe a análise do binômio: necessidade x possibilidade.

Finaliza-se tais apontamentos trazendo a análise da jurisprudência da TNU (processo n.º 2006.63.06.002044-8), a qual inclusive já afastou a alegação de uma suposta derrogação da art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93 pelas Leis 10.219/2001 e 10.689/2003, as quais foram instituidoras de outras políticas assistenciais como: Cartão Alimentação e o Bolsa-Escola.

E isso se dá em razão do princípio da especialidade no que tange à Lei Orgânica de Assistência Social em relação às demais legislações que implantaram programas instituidores de políticas públicas assistenciais.

Todavia, caso se estabeleça uma interpretação ampliativa do conceito de núcleo familiar, para efeito do cômputo da renda per capta necessária para a aferição do BPC, isso caracteriza como uma forma de desestimulo de ajudas diversas dentro de um determinado grupo familiar, pois a hipótese caracterizaria que qualquer parente ou amigo que não pertença àquele núcleo familiar e que esteja passando por uma situação de vulnerabilidade social: seja em razão de deficiência seja em razão da idade avançada - de acordo com essa corrente ampliativa – que integrasse aquele núcleo familiar consistiria em uma aceitação de que aqueles acolhedores estariam juridicamente responsável pelo amparo financeiro dessa pessoa até o fim da situação de vulnerabilidade que o acomete.

O que se conclui, e que nos parece ser o raciocínio mais válido e coerente ao princípio da proibição da não-suficiência, é o conceito de família adotado pela atual redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, uma vez que:

§  Não há obrigação legal de alimentar aos demais membros de uma "rede social de amparo", que não sejam elencados legalmente;

§  O aspecto da possibilidade deve ser sempre ponderado em qualquer obrigação alimentar regida pelo direito privado, o que não permite, por silogismo, a interpretação ampliada ao conceito de beneficio assistencial;

§  A jurisprudência da TNU e do STJ já considerou que o critério disposto no § 3º do art. 20 da Lei 8742/93 (renda per capta de ¼ do Salário Mínimo), configura-se apenas um limite mínimo considerado, por si só, insuficiente à subsistência da pessoa com deficiência e do idoso;

§  E por fim, não houve derrogação do conceito de família, contido no § 3º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93 pelas Leis 10.219/2001 e 10.689/2003, em razão da especialidade daquela em face destas;

Convém sempre relembrar que o dever do Estado de assistir aos desamparados não pode ser balizado por critérios utilitaristas ou argumentos de ordem econômica que pregam o déficit orçamentário ou a "falência do sistema previdenciário/assistencial", transpondo aos particulares o dever de arcar com esse ônus. Ademais, sempre há que ressaltar que não há invocação da reserva do possível no que tange aos direitos sociais.

E por fim, para fins de concessão em se considerando que não há obrigação legal de alimentar aos demais membros de uma "rede social de amparo", que não sejam elencados legalmente, o critério ab initio a ser adotado seria o legal.

Todavia, quando se faz a análise de casos concretos, em que seja necessária uma análise mais aprofundada da realidade, nada obsta a que o julgador faça as devidas ponderações para que a dignidade humana e os direitos fundamentais sejam resguardados.

Ou seja, não se pode obrigar aqueles pela lei desobrigados a alimentar outrem, mas se o fazem, há que ser levado em consideração na análise de situações especificas, para que se chegue na solução mais justa.

Diante da divisão entre a Jurisprudência e a Doutrina, bem como o conflito entre os diferentes pontos abordados no texto acima, é de se concluir que a ampliação ou não do grupo familiar decorre de uma análise concreta de cada caso levado ao judiciário.

Conceito de Renda

Nas situações em que ensejam o requerimento deum BPC, a Administração apenas analisa as condições dos “recursos financeiros” do núcleo familiar do requerente.

Sendo assim, nenhuma consideração se faz, a priori, levando-se em consideração a qualidade dos gastos que são efetivados pelo grupo familiar.

O que, em um primeiro momento, dispensa-se a apreciação sobre eventuais especiais gastos/ dispêndios financeiro, que são direcionados aos idosos, ou aos deficientes de baixa renda, e suas especificidades.

Essa analise simplista pode levar a tratamentos desiguais, senão vejamos o seguinte exemplo: imagine-se um caso em que dois deficientes sejam igualmente necessitados/ carentes do ponto de vista econômico, sendo que ambos núcleos familiares enquadram-se em baixa renda.

Porém quando adota-se o referido conceito de “renda”, um pode ter o seu BPC concedido, enquanto que o outro não. E essa desigualdade pode ocorrer pelos seguintes motivos: suponha-se que um deles não possui gastos extraordinários, todavia, encontra-se em um grupo familiar composto de quatro pessoas, com a renda mensal de um salario mínimo, o que em tese se enquadraria no critério material de concessão do referido beneficio, tendo-o concedido.

Agora, por outro lado, suponhamos que um outro deficiente, que possua muitos gastos especiais, por conta de particularidades da sua deficiência, me mesmo tendo esta família um grupo familiar composto de quatro membros como a anterior, estes possuem uma renda de dois salários mínimos, o que, acarretaria a negativa na concessão do benefício assistencial, em uma hipótese de requerimento administrativo, ressalta-se.

O que se pretende demonstrar acerca do critério “renda”, é que, embora as despesas da segunda família hipotética sejam maiores do que a da primeira, o que ao final resulta nos mesmos ¼ de salario mínimo per capta, isso não é levado em consideração pela Administração Publica, vez que os referidos gastos especiais daquele que os necessita, não são objetivamente levados em consideração

Assim, consequência direta, e muito recorrente consiste na de que:  famílias que acabam por experimentar a mesmíssima situação de miserabilidade, havendo, ambas, de integralmente fazer frentes às mesmas necessidades financeiras, em uma analise simplista, há desigualdade na concessão do referido beneficio, que acaba por não proteger/ amparar aqueles que deveriam ser assistidos, segundo a finalidade da lei.

Infelizmente, isso decorre do fato de que o BPC não possuir, no que tange aos deficientes/ idosos, qualquer especificidade de deduções de gastos caracterizados como especiais e necessários para a manutenção da saúde, dignidade, vida... completamente ignorado quando do cálculo da renda familiar.

Essa situação recorrente da inexistência da previsão de dedutibilidade de gastos especiais pelos necessitados, pode vir a gerar situações concretas em que um deficiente ou um idoso, que seja o maior consumidor de grande parte da renda familiar, deixe de ter acesso ao BPC, quando o deveria tê-lo, pois altamente necessitado para fins assistenciais.

Desta feita, o conceito da renda, como se nota, é observado sem qualquer dedução de gastos especiais, o que por muitas vezes acaba engendrando situação em que dois necessitados igualmente encaixados em critério de miserabilidade, vivendo situações análogas de carência, recebam, para efeitos de BPC, tratamentos distintos.

O que se pretende demonstrar é o seguinte: o conceito de renda adotado para fins de BPC, acaba por acarretar em uma fonte de desvirtuamento constitucional do benefício, esvaziando a sua finalidade social, que deixa de considerar a situação de necessidade especial vivida.

Nesse ponto, convém trazer a baila o brilhantismo de LARENZ, que sustenta que:

"É missão dos tribunais decidir de modo ‘justo’ os conflitos trazidos perante si e, se a ‘aplicação’ das leis, por via do procedimento de subsunção, não oferecer garantias de uma tal decisão, é natural que se busque um processo que permita a solução de problemas jurídicos a partir dos ‘dados materiais’ desses mesmos problemas, mesmo sem apoio numa norma legal. Esse processo apresentar-se-á como um ‘tratamento circular’, que aborde o problema a partir dos mais diversos ângulos e que traga à colação todos os pontos de vista – tanto os obtidos a partir da lei como os de natureza extrajurídica – que possam ter algum relevo para a solução ordenada à justiça, com o objectivo de estabelecer um consenso entre os intervenientes."

Acerca do que se fala sobre “finalidade social”, a qual ser intrínseca ao conceito de renda adotado, analogicamente, podemos trazer o critério que inclusive é utilizado para fins de imposto de renda, e que, de modo a atender à determinação constitucional de pessoalidade, nos termos do artigo 145, parágrafo 1º da Constituição Federal, prevê que sejam levadas em consideração contextos “especiais” do contribuinte, individualizando indivíduos, de forma que há previsões legais de dedutibilidade (despesas médicas, despesas com educação, por exemplo).

Assim, a ausência de um mecanismo de dedutibilidade de gastos especiais na analise do conceito de “renda” para o BPC, gera uma consequência e inevitável violação à proibição de não-suficiência! O que em um contexto de política pública, acomete aspectos específicos de necessidade ainda maior de indivíduos necessitados, cuja situação de vulnerabilidade social imprescinde da efetiva proteção do BPC. 

Conceito de Receita

Em uma análise das legislações aplicáveis a regulamentação e a inclusão dos beneficiários do BPC e suas famílias no cadastro único, com o intuito de caracterizar a receita das famílias a serem amparadas pela política assistencialista, elenca-se as seguintes:

§  Portaria MDS nº 706, de 17 de setembro de 2010, que dispõe sobre o cadastramento dos beneficiários do Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social (BPC) e de suas famílias no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal;

§  Instrução Operacional Conjunta SENARC/SNAS Nº 06, de 29 de outubro de 2010, que estabelece instruções para a inserção no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal (Cadastro Único), dos beneficiários do Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social (BPC) e de suas famílias.

Instrução Operacional Conjunta SENARC/SNAS nº 12 (reedição da Instrução Operacional nº 06), de 23 de janeiro de 2012, que estabelece instruções para a inserção no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal (Cadastro Único), dos beneficiários do Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social (BPC) e de suas famílias.

Assim, mediante a leitura destas, é possível que se conceitue de uma maneira mais minuciosa o que  compõe a “receita” deste núcleo familiar, e a forma a ser adotada no cálculo/ computo das rendas mensais, para que se chegue a renda familiar com fins de concessão do BPC, de forma que são considerados os seguintes rendimentos:

§  Provenientes de salários;

§  Proventos;

§  Pensões;

§  Pensões alimentícias;

§  Benefícios de previdência pública ou privada;

§  Seguro desemprego;

§  Comissões;

§  Pró-labore;

§  Outros rendimentos do trabalho não assalariado;

§  Rendimentos do mercado informal ou autônomo;

§  Rendimentos auferidos do patrimônio;

§  Renda Mensal Vitalícia – RMV, e, por fim

§  O Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social - BPC.

Todavia, convém relembrar que o BPC de uma pessoa idosa não entra no cálculo da renda mensal familiar para concessão do benefício a outro idoso da mesma família, por força do que dispõe o Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003.

 Há, hoje em dia, entendimento jurisprudencial amplo para a extensão deste critério de não computo ao beneficio assistencial concedido ao deficiente, bem como para qualquer outro que seja no valor de um salário mínimo, como critério isonômico em uma interpretação extensiva:

“PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS COMPROVADOS. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DO ESTATUTO DO IDOSO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO LEGAL IMPROVIDO. - O Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social está lastreado no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, cuja regulamentação se deu pela Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS nº 8.742/1993, nos artigos 20 a 21-A e consiste na garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 anos ou mais que estejam em condição de miserabilidade. - Preceitua o artigo 34, caput, do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) ser assegurado ao idoso a partir de 65 anos completos, o benefício mensal de um salário-mínimo vigente, nos termos da LOAS. - Afigura-se deficiente, para efeitos de concessão deste benefício, a pessoa considerada incapaz para a vida independente ou para o trabalho. Conforme previsão expressa do parágrafo 6º do artigo 20 da Lei Orgânica, a constatação da deficiência dependerá de uma avaliação médica realizada por médicos peritos do INSS, a qual será consubstanciada no competente Laudo Pericial. - Para fazer jus ao benefício, a lei impõe ao requerente a comprovação de possuir renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo (artigo 20, parágrafo 3º, da LOAS). É certo que, na ADIN nº 1.232-1, o Supremo Tribunal Federal entendeu por bem reconhecer a constitucionalidade do referido regramento. Não obstante, a aferição da miserabilidade para os fins de concessão do benefício assistencial pode ser feita de outras formas igualmente aptas e idôneas. - No caso dos autos, a parte autora, que contava com 36 anos de idade na data do ajuizamento da ação (fls. 107), requereu benefício assistencial por ser deficiente. Do laudo médico elaborado pelo perito judicial de fls. 70/72, constata-se a incapacidade total e permanente da parte autora à vida independente e ao trabalho, por ser portadora de desenvolvimento mental retardado adquirida após o nascimento. - Como é cediço, não cabe interpretação restritiva ao art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, vale dizer, qualquer benefício de valor mínimo recebido por pessoa maior de 65 anos integrante do grupo familiar deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita para fins de concessão de benefício assistencial. - Nesse sentido, os proventos de aposentadoria auferidos pelos demais membros da família da autora não devem integrar o cômputo da renda mensal per capita na verificação do requisito da hipossuficiência econômica, consoante adrede ressaltado. Não há falar, assim, em afronto aos princípios aventados pela autarquia previdenciária. Ao contrário disso, ao fazer incidir a norma estatuída no art. 34 do estatuto do idoso, robustece-se o princípio da isonomia. - Agravo legal improvido.”(TRF-3 - AC: 10373 SP 0010373-32.2009.4.03.9999, Relator: JUÍZA CONVOCADA CARLA RISTER, Data de Julgamento: 03/12/2012, SÉTIMA TURMA)

Assim, em termos práticos, tem-se que nas instancias administrativas, a negativa ainda é uma realidade, não impedindo que se proceda mediante recursos na referida seara.

Todavia, a referida interpretação extensiva, tem sido bem aceita e acatada na justiça, inclusive como forma de materialização da isonomia.

Ademais, ainda é importante esclarecer também que os recursos provenientes de Programas de Transferências de Renda, como, por exemplo, o Programa Bolsa Família – PBF não entram no cálculo da renda mensal familiar, para fins de concessão do BPC.

Porém a reciproca não ocorre, vez que o Programa Bolsa Família considera o valor referente ao BPC quando da concessão do benefício.

Desenvolvimento de Planilha de Receitas x Despesas

Neste ponto, importante, em termos práticos, uma elaboração minuciosa da referida tabela. De modo a compor aquelas despesas “especiais” já acima mencionadas, que sejam intrínsecas ao tratamentos e  cuidados com o idoso/ deficiente, tendo por base as receitas, nos termos do típico anterior explanados.

Assim, iniciemos com um exemplo pratico para uma melhor compreensão em como fazer isso na vida profissional:

Primeiro passo – identificação das seguintes informações:

§  Grupo familiar

§  Rendimentos de cada um dos integrantes/ condição de desemprego - renda mensal bruta familiar entende-se a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família;

§  Identificação do Enquadramento: idoso ou deficiente, e qual o grau de necessidade

§    Gastos relacionados as garantias do mínimo existencial, incluído necessidades “especiais” daqueles portadores de “grande invalidez”/ “especiais deficiências”/ “grandes necessidades .

Os tópicos anteriores abordaram os conceitos de todos os pontos a serem selecionados, mas para facilitar o trabalho e para uma melhor compreensão, analisemos as seguintes tabelas:

Grupo familiar alterada pela Lei nº 12.435/2011	Rendimentos/ Recursos integrantes no calculo (Renda Mensal Bruta) alteração Decreto 7617 de 17 de novembro de 2011	Não serão computados como renda mensal bruta familiar, as seguintes prestações
Requerente, cônjuge, ou a companheiro(a), os pais, e na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.	composta por salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou privada, seguro-desemprego, comissões, pro-labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada. *** atenção: O valor do benefício assistencial ao idoso, recebido por outro idoso membro do grupo familiar não integra o cálculo da renda familiar per capita no caso de benefício assistencial requerido a outro idoso da mesma família, ou seja, desde que seja da espécie B88 (BPC/LOAS ao Idoso). Advogamos pela tese desse não computo do BPC DEFICIENTE, bem como a qualquer beneficio no valor de um salário mínimo.	- benefícios ou auxílios que caracterizem transferência de renda de programas assistenciais das três esferas de governos; -      bolsas de estágio curricular; - benefícios de assistência médica; remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz. (Decreto 7617 de 17 de novembro de 2011); - pensão indenizatória a cargo da União (espécie 54); - Pensão Especial aos Deficientes Físicos Portadores da Sindrome da Talidomida (espécie 56); - benefício indenizatório a cargo da União (espécie 60); - Pensão Especial aos Dependentes da Vítimas da Hemodiálise - Caruaru (espécie 89); Pensão Especial (Hanseníase) (espécie 96).

Exemplo pratico: uma pessoa com deficiência, habita com seu pai, que recebe R$ 1000,00 (mil reais por mês), que tem uma companheira que é dona de casa e que tem um filho de relacionamento anterior, que faz curso técnico e recebe bolsa estágio; um tio solteiro invalido que recebe pensão por morte, e uma prima costureira com rendimentos variáveis.

A tabela:

Grupo familiar alterada pela Lei nº 12.435/2011	Rendimentos/ Recursos integrantes no calculo (Renda Mensal Bruta) alteração Decreto 7617 de 17 de novembro de 2011	Não serão computados como renda mensal bruta familiar, as seguintes prestações
Requerente deficiente pai madrasta/ companheira do pai enteado total = 4 pessoas	Salario de R$ 1000,00 do pai	-      bolsas de estágio curricular;

Temos que a renda per capta dessa família é de R$ 1000,00 divido pelas 4 pessoas = o que incorre em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) “por cabeça”.

O critério legal para uma concessão na instancia administrativa ainda é  de ¼ do salario mínimo, em que pese todas as flexibilizações judiciais, que já estão pacificadas, e que tem sido amplamente tratada nesta obra.

Considerando que hoje o piso nacional do salario mínimo é de R$788,00, para uma concessão administrativa, a renda per capta teria que ser igual ou inferior a R$ 197,00 (cento e noventa e sete reais).

Porém, este deficiente certamente teria que ingressar com um recurso administrativo, fazendo o uso dos tramites autárquicos, ou ainda já com a referida negativa ingressar na esfera judicial, invocando toda a matéria que foram amplamente tratada.

Ainda suponhamos que esse deficiente tenha um desvio comportamental muito acentuado que o impede de ficar sozinho, e ainda, a falta de controle motor que enseja a necessidade de fraldas todo o tempo. Nesse caso, poderíamos ainda, invocar em uma tabela, casos caracterizadores das situações especificas que acima mencionamos, pra que o Magistrado pudesse valorar e avaliar a referida situação, in concreto.

Nesse ponto, mostra-se didático e interessante a inserção de um rol de despesas que poderiam sem descontadas para que se chegasse a renda per capta, nesse sentido:

-       Medicamentos não fornecidos pelo sistema único de saúde  

-       Tratamentos médicos/ terapêuticos não fornecidos pelo sistema único de saúde

-       Despesas com cuidador

-       Gastos com alimentação/ higiene (atentar-se aos produtos para que sejam alimentares e higiene necessários)

-       Aluguel

-       Energia elétrica

-       Gás

-       Transporte publico

Ademais, oportunamente, será abordado acerca das pericias especificas que podem ser requeridas para a caracterização e formação de quadro probatório para que se chegue uma procedência justa e adequada ao caso.

Cumulatividade de Benefício Assistencial com Outros Benefícios

Via de regra, O BPC não pode ser acumulado com outro benefício no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime.

No que tange a cumulatividade de BPC para a IDOSO, para que faça jus:

- ele não pode possuir outro Benefício no Âmbito da Seguridade Social ou de Outro Regime, inclusive o seguro-desemprego, salvo o de assistência medica e a pensão especial de natureza indenizatória.

Acerca do BPC da Pessoa com Deficiência para que faça jus:

- não pode possuir outro benefício no âmbito da Seguridade Social, ou de outro regime, inclusive seguro desemprego, salvo o de assistência medica e a pensão especial de natureza indenizatória, bem como a remuneração advinda de contrato de aprendizagem, limitada ao prazo máximo de dois anos, no caso do deficiente físico.

Há, então, quando do requerimento, que se comprovar essa ausência de cumulação acima, que pode ser feita que se faz mediante declaração do requerente, ou no caso de sua incapacidade para atos da vida civil, do seu curador ou tutor.

Em resumo, o BPC não pode ser acumulado com qualquer outro benefício (por assim entende-se: prestações de caráter pecuniário), sejam elas no âmbito da seguridade social ou de outro regime, inclusive o seguro-desemprego.

O que ressalva-se apenas, ou sejam, que podem ser percebidos em cumulação: assistência médica e a pensão especial de natureza indenizatória, bem como a remuneração advinda de contrato de aprendizagem, no caso da pessoa com deficiência, limitado ao prazo de dois anos.

No que tange a esse contrato de aprendizagem, segue-se a regra estipulada no Decreto 7.617/2011, com a seguinte redação:

“Art. 5º  O beneficiário não pode acumular o Benefício de Prestação Continuada com qualquer outro benefício no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, inclusive o seguro-desemprego, ressalvados o de assistência médica e a pensão especial de natureza indenizatória, bem como a remuneração advinda de contrato de aprendizagem no caso da pessoa com deficiência, observado o disposto no inciso VI do caput e no § 2o do art. 4o.

Parágrafo único.  A acumulação do benefício com a remuneração advinda do contrato de aprendizagem pela pessoa com deficiência está limitada ao prazo máximo de dois anos.”

Convém ainda ressaltar que o BPC não se sujeita a desconto de qualquer contribuição e ainda não gera direito ao pagamento de abono anual.

Assistência Médica

Por força da Lei 8080/1990, tem-se a universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência, sendo que a  saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. De forma que a não ingressar no impedimento de cumulação de qualquer tipo de assistência que provenha destas finalidades.

Conceito de assistência médica consiste no tratamento de doenças e a preservação da saúde através de serviços médicos, farmacêuticos, enfermagem e outras profissões relacionadas.

Assim, objetiva-se a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas. Incluem-se serviços utilizados para promover a saúde e o bem-estar.

Tem-se previsão inclusive na modalidade de assistência de atendimento e internação domiciliares nos quais se incluem, principalmente, os procedimentos médicos, de enfermagem, fisioterapêuticos, psicológicos e de assistência social, entre outros necessários ao cuidado integral dos pacientes em seu domicílio.

Ademais, ainda se inclui neste conceito àquela assistência destinada à saúde do trabalhador. O que consiste em um conjunto de atividades com destinação  através das ações de vigilância epidemiológica e vigilância sanitária, à promoção e proteção da saúde dos trabalhadores, assim como visa à recuperação e reabilitação da saúde dos trabalhadores submetidos aos riscos e agravos advindos das condições de trabalho.

Pode-se dizer que encontra-se abrangida a assistência ao trabalhador vítima de acidentes de trabalho ou portador de doença profissional e do trabalho.

Pensão Especial de Natureza Indenizatória

Já se adiante que as pensões abaixo tratadas podem ser cumuladas com outros benefícios previdenciários ou assistenciais. Nesse sentido é expresso o art. 528 da INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 77, DE 21 DE JANEIRO DE 2015 - DOU DE 22/01/2015, que autoriza a cumulação das pensões especial inclusive com o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei 8.742/93 – LOAS:

"Seção VI

Da acumulação de benefício

Art. 528. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios, inclusive quando decorrentes de acidentes do trabalho:

XVI - benefício assistencial com benefício da Previdência Social ou de qualquer outro regime previdenciário, exceto:

a) espécie 54 - Pensão Indenizatória a Cargo da União;

b) espécie 56 - Pensão Especial aos Deficientes Físicos Portadores da Síndrome da Talidomida - Lei nº 7.070, de 1982;

c) espécie 60 - Benefício Indenizatório a Cargo da União;

d) espécie 89 - Pensão Especial aos Dependentes das Vítimas da Hemodiálise - Caruaru - PE - Lei nº 9.422, de 24 de dezembro de 1996; e

e) espécie 96 - Pensão Especial (Hanseníase) - Lei nº 11.520, de 18 de setembro de 2007; “

Ademais, extrai-se ainda as seguintes informações do site da previdência social:

“O Benefício Assistencial ao Idoso - BPC/LOAS não pode ser acumulado com:

qualquer Benefício Previdenciário, exceto com pensões especiais mensais devidas às vítimas da Hemodiálise de Caruaru, hanseníase, talidomida, Pensão Indenizatória a Cargo da União, Benefício Indenizatório a cargo da União;”

e ainda:

“O Benefício Assistencial à Pessoa com Deficiência – BPC/ LOAS não pode ser acumulado com:

Qualquer Benefício Previdenciário, exceto a Pensão Especial Mensal às vítimas da Hemodiálise de Caruaru, hanseníase, talidomida, Pensão Indenizatória a Cargo da União, Benefício Indenizatório a Cargo da União;”

Os benefícios especiais, são acima excetuados, e tem como objetivo conceder prerrogativas a algumas categorias profissionais ou para atender a demandas sociais geradas por fatos extraordinários, de grande repercussão nacional, sendo que, neste caso, o benefício tem caráter indenizatório ou assistencial.

Sobre o tema, é importante enunciar os mais comuns de nos depararmos no exercício da advocacia previdenciária.

Síndrome da Talidomida

A Lei 7.070/82 criou uma pensão especial aos portadores de deficiência física conhecida como "Síndrome da Talidomida".

A talidomida é um medicamento desenvolvido na Alemanha, para ser usado como sedativo.  Todavia no ano de 1960, ficou comprovado que, consumida por gestantes, a talidomida provocava o encurtamento dos membros junto ao tronco do feto.

Assim por este motivo, foi proibida sua comercialização em 1961. Porém, a efetiva proibição no Brasil apenas veio no ano de 1965.

Infelizmente, esta ineficiência do governo em retirar do mercado o medicamento, acabou por acarretar diversas ações judiciais em que se pleiteava indenizações contra a União, as quais, somadas à opinião pública, culminaram com a edição da lei em que se fala.

Pensão a dependentes de Vítimas Fatais de Hepatite Tóxica

Foi com a Lei 9.422/96 que ficou instituída a pensão especial, retroativa à data do óbito, sendo esta no valor de um salário mínimo ao seguintes: cônjuge, companheiro ou companheira, descendente, ascendente e colaterais até 2º grau das vítimas fatais de hepatite tóxica, por contaminação em processo de hemodiálise no Instituto de Doenças Renais, sediado em Caruaru/PE.

Esta tem como requisito que tenham ocorrido no período compreendido entre fevereiro e março de 1996, caracterizando-se como uma tragédia de repercussão nacional.

Todavia, havendo mais de um pensionista habilitado ao recebimento da pensão, o rateio obedece as regras do RGPS, nos termos da L. 8213. E esta pensão tem natureza indenizatória.

Ademais, importante ressaltar que no caso de a Justiça sentenciar os proprietários do Instituto de Doenças Renais de Caruaru com o pagamento de indenização aos dependentes das vítimas, cessa imediatamente seus efeitos, por expressa determinação do art. 5º da referida Lei 9.422/96.

Césio 137 Goiânia

Conforme a Lei 9.425/96, tem-se a previsão da pensão indenizatória que dispõe sobre as vitimas do acidente com o Césio 137 ocorrido em Goiânia.

Isso ocorreu quando dois catadores de sucata removeram, do antigo Instituto Goiano de Radioterapia, que estava, ressalta-se, em forma indevida de descarte, a peça de uma máquina de raio-x abandonada, com a intenção de vender o chumbo que a compunha.

Isso ensejou a instituição de uma pensão especial às vítimas desse acidente que tomou proporções de maior acidente nuclear do Brasil e o maior em área urbana do mundo.

Esta pensão especial é personalíssima e intransferível, e o seu valor inicial varia entre 150 e 300 UFIR, conforme haja ou não incapacidade funcional ou laborativa decorrente da irradiação ou contaminação, o grau de contaminação e a anomalia de descendentes de pessoas irradiadas ou contaminadas.

A referida avaliação enseja uma comprovação de ser a pessoa vítima do acidente radioativo ocorrido com o césio 137 que há de ser feita por meio de junta médica oficial, que fica a cargo da Fundação Leide das Neves Ferreira, com sede em Goiânia, e supervisão do Ministério Público Federal.

Em havendo condenação judicial da União ao pagamento de indenização por responsabilidade civil em decorrência do referido acidente, o montante da pensão especial será obrigatoriamente deduzido do quantum da condenação. 

No que tange ao pagamento deste benefício é feito por conta da União e sob a supervisão do Ministério da Fazenda.

Pensão Especial às Pessoas Atingidas por Hanseníase

A Lei 11.520/2007, que resultou da conversão da MP 373/2007, dispõe sobre a concessão de pensão especial às pessoas atingidas pela hanseníase.

Essa lei veio para reparar os efeitos causados por ações do Estado embasadas por teorias científicas vigentes à época e que causaram danos irreversíveis a essas pessoas, que submeteram pessoas a isolamento e internação compulsórios.

Em termos legais, a legislação sanitária brasileira da Primeira República previa o isolamento de pessoas com hanseníase em colônias construídas especificamente para esse fim.

Além disso, à época, os portadores de hanseníase que não eram submetidos a isolamento, por número insuficiente de colônias, eram marginalizados, não podiam trabalhar e, sem condições de subsistir, acabavam por mendigar pelas ruas.

Todavia, à partir de 1930, o combate à hanseníase foi ainda mais disciplinado e sistematizado. Houve um reforço a política de isolamento compulsório que mantinha os doentes asilados em hospitais-colônia.

Assim, quando se concluiu a “rede asilar do País”, o isolamento forçado ocorreu em larga escala, ocasionando a situação de que muitos doentes foram capturados ainda na juventude, de forma violenta e internados compulsoriamente.

Porém, com o passar dos anos, e o Brasil, seguindo a tendência mundial, a internação compulsória foi abolida formalmente em 1962.

Nos dias atuais ainda a existem 33 hospitais-colônia ativos, dado que, em que pese a consolidação da cura da hanseníase por meio da poliquimioterapia no início da década de 80, que é realizada sem necessidade de internação, os referidos estabelecimentos passaram a asilar antigos doentes que não possuíam mais vínculos familiares ou sociais. Ou seja mesmo curados, continuavam dependentes de tratamento por conta de sequelas, além de ex-pacientes que saíram, mas retornaram por não terem condições de sobreviver fora da instituição.

Contrato de Aprendizagem

O contrato de aprendizagem possui a seguinte definição legal nos termos da CLT:

"Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de dezoito anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação."

A formação técnico-profissional a que consiste na realização de atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho, e a duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada, sendo reservado o direito de percepção de ao menos um salario mínimo, nos termos do piso nacional, exceto condição mais favorável.

O referido limite de seus horas poderá ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórico, sempre respeitando as especificidades de cada deficiência, bem como as limitações.

No que tange ao requisito idade, via de regra, conforme preleciona a legislação, nos termos acima transcritos, ha que ser esta entre 14 aos 24 anos, mas tal limite não se aplica a aprendizes portadores de deficiência, que podem sê-lo de qualquer idade, portanto os portadores de necessidades especiais, durante toda a vida pode atuar como aprendizes.

Há mais uma especificidade acerca deste, o contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência.

Ainda é importante lembrar que para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização.

Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional, exceto se o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional.

Recebimento de Mais de um Benefício Assistencial no mesmo Grupo Familiar

Importante lembrar que os Benefícios Assistenciais integram a política de assistência social e se configuram como direito do cidadão e dever do Estado.

Ademais, estes são prestados de forma articulada às seguranças afiançadas pela Política de Assistência Social, o que se dá por meio da inclusão dos beneficiários e de suas famílias nos serviços sócio-assistenciais, bem como por meio de outras políticas setoriais, que tem como finalidade ampliar a proteção social, e a busca pela promoção e superação das situações de vulnerabilidade e risco social.

Assim, os Benefícios Assistenciais se dividem em duas modalidades direcionadas a públicos específicos, que são eles:

§  O Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social (BPC); e os

§  Benefícios Eventuais.

Na Lei Orgânica de Assistência Social (Loas) estão previstas quatro modalidades de Benefícios Eventuais:

Natalidade	Funeral	Vulnerabilidade Temporária	Calamidade Pública
Necessidades do bebe que vai nascer; Apoio à mãe nos casos em que o bebê nasce morto  ou morre  logo após o nascimento; Apoio à família no caso de morte da mãe.	Despesas de urna funerária, velório e sepultamento; Necessidades urgentes da família advindas da morte de um de seus provedores ou membros; Ressarcimento, no caso da ausência do Benefício Eventual no momento necessário.	Para o enfrentamento de situações de riscos, perdas e danos à integridade da pessoa e/ou de sua família e, podem decorrer de: Falta de acesso a condições e meios para suprir a reprodução social cotidiana do solicitante e de sua família, principalmente a de alimentação; Falta de documentação; Falta de domicílio; Situação de abandono ou da impossibilidade de garantir abrigo a seus filhos; Perda circunstancial decorrente da ruptura de vínculos familiares, da presença de violência física ou psicológica na família ou de situações de ameaça à vida;	Para o atendimento das vítimas de calamidade pública, de modo a garantir a sobrevivência e a reconstrução da autonomia destas. É o reconhecimento pelo poder público de situação anormal, advinda de baixas ou altas temperaturas, tempestades, enchentes, inversão térmica, desabamentos, incêndios e/ou epidemias, causando sérios danos à comunidade afetada, inclusive à segurança ou à vida de seus integrantes. Desastres e de calamidade pública; e Outras situações sociais que comprometam a sobrevivência.

Acerca da sua cumulação a própria lei já ressalva que não poderão ser cumulados com “Auxilio Desastres do Ministério da Integração Nacional, o Auxílio Emergencial Financeiro” (L. 10.954/2004) e “Programa Bolsa-Renda” (L. 10.458/2002). Em uma interpretação literal, respeita-se in claris cessat interpretativo, portanto admite-se a cumulação destes com o BPC, ademais a lei é clara quanto ao BPC:

§ 4o  O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

A vedação ora tratada, remete aos benefícios da seguridade social, todavia aqui está-se a tratar de assistência social. O que, em uma interpretação ainda literal, nos permite concluir pela permissão no acumulo.

Convém ainda falar sobre o Programa Bolsa Família, que foi instituído pela Lei nº10.836/2004, regulamentada pelo Decreto nº5.209/2004 e veio como uma necessidade de unificar as ações governamentais de transferência de recursos do Governo Federal.

O Programa Bolsa Família agregou o Programa Nacional de Renda Mínima vinculado à escola – “Bolsa Escola”, o Programa Nacional de Acesso à Alimentação – PNAA – “Cartão Alimentação”, o Programa Nacional de Renda Mínima vinculado à Saúde – “Bolsa Alimentação”, o Programa Auxílio-Gás e o Cadastramento Único do Governo Federal. (Art.1º da Lei nº10.836/2004).

O cálculo da renda per capita é feito com base na soma dos rendimentos que todas as pessoas da casa ganham por mês, incluídos salários e aposentadorias e pensões, dividindo-se o valor pelo número de pessoas que coabitam. São excluídos do cálculo os rendimentos provenientes de programas oficiais de transferência de rendas, a exemplo, o benefício de LOAS.(Art.2º, §1º, inciso III da Lei nº10.836/2004).

Ademais, os Benefícios Eventuais caracterizam-se por seu caráter suplementar e provisório, que são prestados aos cidadãos e às famílias em virtude de nascimento, morte, situações de vulnerabilidade temporária e de calamidade pública.

O acesso aos Benefícios Assistenciais integram o rol de direitos do cidadão. E deve ser concedido primando-se pelo respeito à dignidade dos indivíduos que deles necessitem.

Todo o recurso financeiro do BPC provém do orçamento da Seguridade Social, sendo administrado pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS) e repassado ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), por meio do Fundo Nacional de Assistência Social - FNAS.

Assim, a prestação e o financiamento dos benefícios eventuais são de competência dos municípios e do Distrito Federal, com responsabilidade de co-financiamento pelos estados.

No que tange à acumulação, pelo deficiente ou idoso, do BPC com os benefícios assistenciais, por si só, não elide o direito da demandante ao benefício assistencial, tendo em vista seu caráter eventual e o fato de que, incluindo tal amparo social.

Todavia, convém esclarecer que o presente tema ainda será abordado mais afrente nesta obra, sob a ótica do posicionamento do STF, o que permitirá ao leitor um maior aprofundamento no presente tema.

LOAS + LOAS

O presente tema é abarcado por uma grande polemica que iremos analisar à luz do que determina o sobre a impossibilidade de acumulação determinada pelo § 4º do artigo 20 da Lei 8.742/93 e a aplicação por analogia do parágrafo único do artigo 34 da Lei nº 10.741/2003, com a seguinte redação:

“Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.       (Vide Decreto nº 6.214, de 2007).

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.”

Assim, embora o benefício assistencial possa ser conferido a mais de um membro de um mesmo núcleo familiar, via de regra, o valor deste benefício assistencial passaria a integrar a renda mensal per capita do núcleo familiar para efeito de cálculo de benefício requerido posteriormente.

Na inteligência do parágrafo único do artigo 34 da Lei nº 10.741/2003, acima exposto, nota-se que o valor do benefício assistencial já concedido a qualquer membro de uma família não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Lei Orgânica da Assistência Social(LOAS).

Acerca dessa temática, a Ação Civil Pública nº 2004.38.03.003762-5 teve sentença fundada no referido artigo do Estatuto do Idoso, que na ocasião condenou o INSS e a União a não computarem na renda familiar do idoso ou portador de necessidades especiais, para fins de concessão do benefício assistencial previsto na Lei Orgânica da Assistência Social (Loas - Lei 8.742/93), o valor de qualquer benefício previdenciário ou assistencial igual a um salário mínimo.

Como se sabe a finalidade da assistência social, tem caráter assistencial, e tendo em vista a ela não ter natureza contributiva, pois não se confunde com previdência social, assim, pode-se permitir que, em prol da minoração da miserabilidade, adote essas politicas diferenciadas.

Em resumo, a teor do entendimento judicial que vem sendo adotado é o seguinte: se algum membro do conjunto familiar do idoso receber um benefício previdenciário, como do segurado, o valor desse benefício não será também computado no cálculo da renda daquele grupo familiar, para fins de concessão do auxilio assistencial a um outro membro dessa mesma família.

Assim ao aplicar analogicamente a exceção prevista no parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso ao caso em tela, permite-se que verba de natureza previdenciária ou salarial seja desconsiderada no calculo da renda familiar.

Acerca da extensão da aplicação do não computo de todo e qualquer beneficio, que não seja assistencial, e que seja no valor de um salario mínimo, ainda há uma certa restrição.

Em resumo, o benefício assistencial pode ser pago a mais de um membro da família desde que comprovadas todas as condições exigidas. Todavia, se já existe um idoso que recebe o benefício assistencial na família, este valor NÃO será considerado para o cálculo da renda familiar por pessoa, nos termos da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso).

Contudo, os juízes vêm desconsiderando, também, o benefício assistencial ao deficiente e os benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo, para o cálculo da renda familiar por pessoa.

Observemos ainda que recentemente o STF adotou posicionamento sobre o artigo 34, parágrafo único do Estatuto do Idoso, tema este que será abordado no momento oportuno neste livro.

Benefício de 1 Salário Mínimo + LOAS

Em analise a já positivada flexibilização no estatuto do idoso, excluindo o cálculo do BPC concedido a outro idoso do mesmo grupo familiar.

Ademais, a sua interpretação extensiva para que seja tal benesse também concedida ao deficiente físico.

A atual tendência é estender-se para os benefícios que tem o valor de um salario mínimo, advogando no sentido que não ingressem no calculo da renda mensal do grupo familiar.

Para assim, conceder homenagear a isonomia e a equidade.

Assim, na Ação Civil Pública nº 2004.38.03.003762-5, a sentença, fundada no Estatuto do Idoso, condenou o INSS e a União a não computarem na renda familiar do idoso ou portador de necessidades especiais, para fins de concessão do benefício assistencial previsto na Lei Orgânica da Assistência Social (Loas - Lei 8.742/93), o valor de qualquer benefício previdenciário ou assistencial igual a um salário mínimo.

Ainda, recentemente temos já julgados, em sede de Mandado de Segurança nesse sentido :

Ementa

MANDADO DE SEGURANÇA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA-LOAS. DEFICIENTE FÍSICO. RENDA PER CAPITA INFERIOR ¼ SALÁRIO MÍNIMO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 34 DA LEI 10.741/2003. ESTATUTO DO IDOSO. ANALOGIA. POSSIBILIDADE.

I. O remédio constitucional do Mandado de Segurança tem por finalidade assegurar a proteção a direito líquido e certo de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do artigo 5º, da Constituição da República.

II. Plenamente cabível o mandado de segurança no âmbito da Assistência e Previdência Social quando o impetrante deseja discutir a legalidade de ato administrativo, comissivo ou omissivo, de efeitos concretos, prejudiciais a direito líquido e certo, como é o caso dos autos, onde a impetrante pretende o restabelecimento de seu benefício assistencial de prestação continuada - LOAS, cessado em virtude de revisão realizada em cumprimento ao disposto no artigo 21 da Lei 8742/93, que concluiu pelo não preenchimento do requisito de renda familiar per capita igual ou inferior a ¼ de salário mínimo. Os efeitos concretos que emanam da suspensão do benefício assistencial revelam-se, na visão do Impetrante, violação concreta ao seu direito ao recebimento do benefício assistencial, situação esta que lhe garante o direito de pleitear junto ao Judiciário sua proteção, o que confirma claramente a presença de seu interesse de agir, não podendo, assim, falar-se em carência da ação.

III. Nos termos do artigo 21 da Lei Orgânica de Assistência Social - LOAS, Lei nº 8742/93, o benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem (caput), cessando o pagamento do benefício no momento em que forem superadas as referidas condições, ou em caso de morte do beneficiário (§ 1º). Esse tipo de revisão não pode ser feito inquisitorialmente. O benefício assistencial concedido não pode ser suspenso sem um prévio procedimento, no qual a parte interessada possa se defender e comprovar que satisfaz os requisitos necessários à manutenção do mencionado benefício.

IV. A suspensão do benefício assistencial antes que fosse concluído o processo de revisão, com observância do devido processo administrativo no qual fosse observado o contraditório e a ampla defesa, mostra-se ilegal e abusiva, devendo ser concedida a segurança para afastamento do ato de suspensão.

V. Comprovada a deficiência, cumpre analisar a hipossuficiência econômica na qual reside a controvérsia no caso em questão, uma vez que a suspensão do benefício assistencial da impetrante foi fundamentada na existência de "renda per capita maior ou igual ao salário mínimo". Neste caso, faz-se necessário observar o disposto no parágrafo único do art. 34, da Lei n. 10.741/2001. A Lei determina a exclusão da renda proveniente de benefício assistencial ao idoso do cômputo da renda familiar per capita de outro idoso na mesma família. A exclusão deve ser aplicada na análise de qualquer benefício no valor de um salário mínimo. Cuida-se, em suma, de assegurar a isonomia no sistema assistencial.

VI. Por analogia, deve ser aplicado o disposto no parágrafo único do artigo 34, da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). O benefício previdenciário recebido pelo pai da autora não pode ser computado para fins de cálculo da renda familiar "per capita" a que se refere a LOAS.

VII. É firme a jurisprudência no sentido de que o § 3.º, do art. 20, da Lei n. 8.742/93 estabelece situação objetiva pela qual se presume a pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações subjetivas tendentes a comprovar a condição de miserabilidade do segurado e de sua família.

VIII. Preenchidos os requisitos legais no que tange à comprovação da deficiência, bem como no tocante à hipossuficiência econômica, faz jus à impetrante ao recebimento do benefício assistencial, pelo que se mostra ilegal e abusiva a suspensão do benefício pela autoridade impetrada. Resta constatada a ilegalidade do ato coator, sendo medida de justiça a concessão da segurança para determinar o restabelecimento do benefício assistencial de prestação continuada - LOAS NB 102.426.528-2.

IX. Remessa necessária e apelação do INSS a que se nega provimento”. (Processo:     AMS 5102 SP 0005102-73.2003.4.03.6112 Relator(a):   JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES Julgamento:     27/05/2013 Órgão Julgador:            OITAVA TURMA)

Nota-se, pois, conforme o julgado acima, que a tendência é adotar a interpretação extensiva  para que haja exclusão de qualquer benefício no valor de um salário mínimo. Cuida-se, em suma, de assegurar a isonomia no sistema assistencial, nada mais do que perquirir a finalidade social da norma.

 Assim, aplica-se analogicamente, o disposto no parágrafo único do artigo 34, da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). Que exclui do calculo da renda per capta o beneficio assistencial de prestação continuada pago ao idoso, assim devendo-o ocorrer a todos os benefícios no valor de um salario mínimo, por simples isonomia, bem como atenção ao critério objetivo e material no que tange a valores.

 LOAS para Crianças com Deficiência

Ao falar-se em beneficio assistencial às crianças com deficiência, ingressam-se em alguns pontos quanto aos critérios de concessão que merecem uma analise mais atenciosa.

A discussão paira no sentido da exigência legal de que o postulante seja incapaz para o trabalho.

Porém, a questão é a seguinte:  como aferir a deficiência de menores de 14 anos , cujo trabalho, por força da constitucional já é vedado? Não seria ele, de certa forma, inapto para o trabalho pelo simples fato de não ter atingido o requisito etário?

Passemos à analise:

Em primeiro momento fixemos no ponto que o benefício assistencial é devido ao idoso e ao portador de deficiência. Não há previsão normativa alguma em favor do menor pelo simples requisito etário.

Todavia, existem casos que o menor possui deficiência, surgindo um dos requisitos para a concessão do beneficio de prestação continuada o qual se fala.

Assim, em âmbito administrativo, assegura-se às crianças e adolescentes portadores de deficiência, desde que comprovem que sua família é incapaz de prover a sua subsistência, a concessão do benefício, na forma da Instrução Normativa n.º 95, artigo 619, §1º.

Porém, no âmbito judicial tal questão suscitou polêmica, pois alguns magistrados chegaram a sustentar que, como toda criança é presumidamente incapaz para o trabalho e para a vida independente, não fariam elas jus ao benefício.

Para sustentar tal tese, nos dizeres de Hermes Arrais:  "uma criança que nasça sem as duas pernas é tão incapaz para a vida independente quanto um recém-nascido íntegro, sadio, fisicamente perfeito"[1]

Em que pese a lei ser clara quanto ao cabimento do beneficio assistencial ao deficiente, o que excluem-se as crianças sadias (não fazendo o uso do vernáculo “incapaz”), isso não resolve a questão.

Podendo-se, assim, suscitar o seguinte questionamento: uma vez que a lei considera deficiente a pessoa incapaz para o trabalho e para a vida independente, como aferir e identificar tal deficiência quando se tratar de uma criança? Quais enquadrariam-se nesse conceito?

Como se nota, a lei não traz solução de per si. Cabendo, com uma analise teleológica, perscrutar os princípios e finalidades a quais regem o benefício em análise, com o intuito de solucionarmos a questão.

Ab initio, analisemos a constituição: como sabido, esta diz que a Assistência Social é voltada para os que dela necessitam.

Prosseguindo, diz que se garantirá o benefício a qual se fala ao idoso e ao deficiente que comprovem ser incapazes de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

Ai ingressa-se no ponto polemico: tratando-se de criança menor de 14 anos, já não pode trabalhar, como preleciona o artigo 7º, XXXIII, da CR/88. Assim, não não há que se falar em “capacidade” de prover a própria subsistência.

Subintende-se ser sua família quem deve fazê-lo. E se esta não o for capaz de consegui, na forma da lei, o benefício será devido, desde que o menor seja considerado deficiente.

Até aqui não há grandes discussões, porém passemos a indagar a razão pela qual o legislador deferiu a benesse ao deficiente, e não às crianças genericamente consideradas, já que todas elas não trabalham sendo enquadradas como incapazes.

Uma criança deficiente exige cuidados profissionais e uma atenção especial da família diferentes de uma sadia, específicos e voltados a amparar as suas necessidades especiais, de maneira diversa daquelas crianças consideradas saudáveis.

Em termos legais considera que a família, mesmo em situação precária, pode trabalhar para sustentá-la. Tendo, ou devendo ter a sua disposição serviços públicos como creches, escolas infantis, revezamento de familiares no cuidado dos filhos, dentro das necessidades normais de uma criança.

Porém quando se fala de uma criança deficiente, as necessidades e os cuidados são bem maiores, exigindo mais da família.

Com inquestionável frequência um dos pais, ou ambos, vêem-se obrigados a se afastarem do trabalho, mesmo contra a vontade, para se dedicarem pessoalmente ao cuidado de crianças com necessidades especiais.

Ou seja: a criança deficiente acaba por reduzir, muitas vezes, a própria capacidade laboral de sua família, que requer cuidados em tempo integral, atenção, tratamento diferenciado.

No sentido aqui defendido, há decisões recentíssimas que fixam os parâmetros para a concessão, que vale a pena uma leitura mais atenta:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CRIANÇA DEFICIENTE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. POSIÇÃO PACÍFICA DESTA TURMA. INCIDENTE PROVIDO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO RESTABELECIDA. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 7º DO RITNU. 1. A autora, ora recorrente, pretende a modificação do acórdão que, reformando os termos da sentença, reputou indevida a concessão de benefício assistencial a criança de 4 anos de idade. Sustenta, em preliminar, a nulidade do acórdão, por ausência de fundamentação. No mérito, alega, em suma, que o aresto impugnado divergiria da jurisprudência desta Turma, no sentido de que, em se tratando de menor de idade, basta que se verifique a deficiência e a impossibilidade do núcleo familiar prover a subsistência do menor deficiente, para que seja deferido o benefício assistencial. Citou como paradigmas os processos de n. 2007.83.03.50.1412-5, de n. 2007.70.50.01.7722-0 e de n. 2007.70.95.00.6492-8. Invoca, ainda, a Súmula 29 deste Colegiado. O incidente foi admitido na origem. O Ministério Público que tem assento na TNU se manifestou pelo provimento do incidente. 2. O acórdão recorrido foi devidamente fundamentado. Embora o áudio não tenha sido juntado, é possível extrair do aresto que o benefício assistencial foi negado, em razão de a parte autora ser criança e a legislação vetar o trabalho do menor de 14 anos. A turma de origem também acrescentou como motivo para indeferimento do benefício pleiteado o fato de a mãe da demandante ser do lar e possuir outros filhos com idades de 14 e 16 anos que auxiliam nas atividades domésticas. 3. Encontra-se configurada a divergência em relação ao Pedilef 2007.83.03.50.1412-5, já que o cerne principal da discussão cinge-se à possibilidade de se conceder benefício assistencial a criança carente portadora de deficiência. 4. Com razão a autora. A jurisprudência desta Turma já pacificou o entendimento de que é perfeitamente cabível a concessão do benefício assistencial ao menor de dezesseis anos deficiente e carente. No pedilef 2007.83.03.50.1412-5, paradigma apontado pela recorrente, firmou-se a compreensão de que “ao menor de dezesseis anos, ao qual o trabalho é proibido pela Constituição, salvo o que se veja na condição de aprendiz a partir dos quatorze anos, bastam a confirmação da sua deficiência, que implique limitação ao desempenho de atividades ou restrição na participação social, compatíveis com sua idade, ou impacto na economia do grupo familiar do menor, seja por exigir a dedicação de um dos membros do grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele familiar de gerar renda, seja por terem que dispor de recursos maiores que os normais para sua idade, em razão de remédios ou tratamentos; confirmando-se ainda a miserabilidade de sua família, para que faça jus à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, inc. V, da Constituição e no art. 20 da Lei nº 8.742/93.” 5. Entendimento igualmente firmado pelos acórdãos prolatados no Pedilef 2005.80.13.50.6128-6 (DJ 11-10-2010), relator o Sr. Juiz Ronivon de Aragão e no pedido de n. 2007.43.00.90.1218-2 (DJ 17-6-2011), de relatoria do Sr. Juiz Vladimir Vitovsky. 6. No caso em exame, o laudo pericial atestou que a autora é portadora de deformidade congênita em pés (pé torto congênito equinovaro), de alto grau. Segundo a perita, essa deficiência limita o desempenho das atividades diárias da recorrente e o seu convívio social. Portanto, constatada a deficiência e, considerando que a miserabilidade é fato incontroverso nos autos, é devida a concessão do benefício assistencial à demandante. 7. Julgamento de acordo com o art. 46 da Lei 9.099/95. 8. Incidente conhecido e provido para reformar o acórdão recorrido, restabelecendo a sentença de procedência da demanda. Condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em vinte por cento sobre o valor da condenação, nos termos da Questão de Ordem n. 2, observada a Súmula 111 do STJ. 9. Julgamento realizado de acordo com o art. 7º, VII, a), do RITNU, servindo como representativo de controvérsia.

(TNU - PEDILEF: 05007565620104058202  , Relator: JUIZ FEDERAL GLÁUCIO FERREIRA MACIEL GONÇALVES, Data de Julgamento: 07/05/2014, Data de Publicação: 16/05/2014)

Então fixemos o raciocínio do sentido de estabelecer o seguinte: não se trata de aferir se o deficiente é ou não incapaz para o trabalho, simplesmente. Mas sim para atos da vida em geral.

A lei é expressa ao dizer que a deficiência deve culminar, também, na incapacidade para a vida independente. Em se tratando de crianças, já o são, mas, nesse caso das crianças com deficiência, alguém da família necessita deixar de trabalhar, parcial ou totalmente, para auxiliar aquele que requer atenção de terceiros integralmente, gastos especiais, medicamentos e assistência.

Pode-se dizer que a deficiência de uma criança, para ensejar o benefício assistencial em comento, deve ser tal que comprometa a sua família de forma diferente do que ocorreria com uma criança sadia, estabelecendo-se o critério distintivo para aqueles que farão jus ao beneficio.

A deficiência, para fins de concessão de beneficio assistência deve ser tal que prejudique a vida relativamente normal da criança e de sua família. É nesse ponto que reside a razão pela qual uma criança pode enquadrar-se nos critérios de concessão do beneficio.

Afinal, para se tratar de forma desigual alguém, deve ele enquadrar-se em uma situação ou condição também desigual.

  LOAS Internado / Albergado

Um ponto extremamente importante a ser trabalhado, considerando a nossa realidade social, que temos muitos moradores de rua, consiste na previsão de que na área de Assistência Social, o morador de rua ou albergado pode – mesmo que nunca tenha contribuído para a Previdência Social (pois se trata de beneficio assistencial) – solicitar o Benefício de Prestação Continuada (o BPC/LOAS), respeitados os critérios legais já trabalhados.

Os albergados/ internados podem requerer, de forma que será pago a todo idoso, com 65 anos ou mais, e a todo portador de deficiência, desde que essas pessoas comprovem não ter condições de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

Apenas relembrando: para ter direito a esse benefício, a pessoa precisa comprovar que vive em situação de miséria, enquadrando-se no conceito de deficiência, ou que tem 65 anos ou mais (idoso).

Temos, aqui, que suscitar a existência de duas situações que merecem a devida atenção: os albergados, e os internados.

No que tange aos albergados: São abrigadas nos centros de acolhida (cada cidade possui uma denominação especifica para tais), e encontra-se nestes pessoas nas mais diversas situações.

Em sua maioria apresentam histórico de comprometimento com álcool,  de perdas de família e/ou de emprego, outros ainda, alguma debilidade mental.

Além de pessoas em situação de rua, estes albergues também acolhem migrantes que não têm emprego nem dinheiro para voltar ao seu lugar de origem.

Muitas dessas pessoas em situação de rua podem receber o BPC, por enquadrarem-se nos critérios, caso se enquadrem nessas condições.

A situação de marginalização por si só não faz com que surja o direito, porém os fatores globalmente considerados podem levar a caracterização do preenchimento dos requisitos, levando a uma deficiência das mais diversas formas, quando não é caso do fator idade.

Ainda temos a situação dos internados, em instituições para recuperação de dependência química, tratamento psiquiátrico e demais formas de internação.

A lei 8.742/1993, que rege o presente beneficio é clara:

§ 5o  A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

Sendo assim, uma vez preenchidos os requisitos, não há que falar em não concessão deste pelo fato de estar internado.

Assim, os que são idosos ou possuem deficiência em seus amplos sentidos nos termos legais podem requerer e fazem jus ao beneficio o qual aqui se trata.

LOAS e Contribuições

De extrema frequência são as duvidas daqueles beneficiários do LOAS acerca se podem ou não contribuir para a previdência social sem prejudicar a percepção do seu beneficio assistencial.

Não há resposta legal, o que enseja uma interpretação teleológica para a solução deste, porém muito logica e semples.

Facultativo

A natureza do segurado facultativo consiste naquele que está fora da atividade econômica, todavia deseja ter proteção previdenciária, estando protegido dos riscos sociais.

Este tem a sua livre escolha o ingresso no sistema, que se faz por inscrição, mediante contribuições de natureza, frise-se, “facultativa”

O enquadramento como segurado facultativo só é possível a partir dos 16 anos, porém desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório do RGPS ou de Regime Próprio de Previdência Social.

Sendo assim, não vislumbramos qualquer óbice para que aquele beneficiário do LOAS contribua, mesmo porque a natureza desta contribuição não tem relação com o critério “auferir renda”, assim, podendo inclusive advir o valor desta de benevolência de qualquer pessoa.

Assim, não há justificativa legal para que o BCP seja prejudicado.

 Contribuinte Individual

Porém, quando se fala de contribuinte individual altera-se totalmente a orientação acima, então vejamos:

Historicamente, os segurados pertencentes às categorias denominadas como “empresário”, “autônomo” e “equiparado a  autônomo”, até 28/11/99, com  o advento da Lei n° 9.876, foram consolidados numa única categoria passando a ser chamados de  “contribuinte individual”

 Assim, temos nesta categoria as pessoas que trabalham por conta própria (autônomos) e os trabalhadores que prestam serviços de natureza eventual a empresas, sem vínculo empregatício.

Desta forma, são considerados contribuintes individuais, entre outros, os sacerdotes, os diretores que recebem remuneração decorrente de atividade em empresa urbana ou rural, os síndicos remunerados, os motoristas de táxi, os vendedores ambulantes, as diaristas, os pintores, os eletricistas, os associados de cooperativas de trabalho e outros.[2]

Assim, nota-se que estes já possuem obrigatoriedade de contribuição, por trabalharem, ou exercerem atividades.

A exclusão dos critérios para concessão do beneficio assistencial acaba sendo automática, de forma que o individuo empregado em tese não encontra-se em situação de miserabilidade.

E o deficiente que trabalha em condições especiais, como já foi abordado, pode cumular o LOAS com o salario por um período de dois anos.

Desta forma, concluímos que, exceto as ressalvas legais, aquele que recebe o BPC não pode, via de regra, contribuir como contribuinte individual.

BIBLIOGAFIA

ALEXY, Robert. Teoria dos direito fundamentais. São Paulo: Malheiros. 2. Ed., 2011, p. 90

DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 7. ed. atual., São Paulo: Saraiva, 2001.

FONSECA, Claudia. Família e Proteção Social. In: Direito da Previdência e da Assistência Social: elementos para uma compreensão interdisciplinar. Organizadores: Paulo Afonso Brum Vaz e José Antonio Savaris. Conceito Editorial, 2009.

FORTES, Simone Barbisan. Conceito aberto de família e seguridade social. In: Direito da Previdência e da Assistência Social: elementos para uma compreensão interdisciplinar. Organizadores: Paulo Afonso Brum Vaz e José Antonio Savaris. Conceito Editorial, 2009.

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 2. ed., Trad. José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989.

MORO, Sergio Fernando. IN Comentários à constituição do Brasil. J. J. Gomes Canotilho... [et. al.] – São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012

PICARELLI, Eduardo Tonetto. O conceito de família nos benefícios assistenciais, palestra proferida em 28/09/2006, na Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em Porto Alegre-RS.

PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 6. Ed. São Paulo: Saraiva. 2013

SAVARIS, José Antonio – Direito Processual Previdenciário – 5. ed. rev. atual. – Curitiba: Alteridade Editora, 2014

SAVARIS, José Antonio. Uma teoria da decisão judicial da previdência social: contributo para a superação da prática utilitarista. Conceito editorial, 2011.

SERAU JUNIOR, Marco Aurélio. Curso de processo judicial previdenciário, 3ª; São Paulo; editora: Método, 2010.

SERAU JUNIOR, Marco Aurélio. Seguridade Social como Direito Fundamental Material. Juruá editora. 2009

TREZUB, Cláudio José, IN SAVARIS, José Antônio. Curso de perícia judicial previdenciária. São Paulo: Conceito Editorial, 2011

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[1] ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios previdenciários. 4ª ed. rev. e atual. com obediência às leis especiais e gerais. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 2009. p. 570.

[2] A lista é extensa e está disponível no site da previdência social, e merece uma nota a titulo de esclarecimento, sendo contribuintes individuais:

•    Quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual a uma ou mais empresas, fazendas, sítios, chácaras ou a um contribuinte individual, em um mesmo período ou em períodos diferentes, sem relação de emprego;

“Atividade em caráter eventual é atividade prestada de forma não contínua e esporádica, sem subordinação e horário determinado.”

•    A pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não;

•    o titular de firma individual de natureza urbana ou rural;

•    o diretor não empregado e o membro do conselho de administração da Sociedade Anônima;

•    os sócios nas sociedades em nome coletivo e de capital e industrial;

•    o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho e o administrador não empregado na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural;

•    o membro de conselho fiscal de sociedade por ações, desde que receba remuneração;

•    o associado eleito para cargo de direção na cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, desde que receba remuneração pelo exercício do cargo ;

•    o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração ou que esteja isento da taxa de condomínio;

•    o síndico da massa falida, o administrador judicial, definido pela Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e o comissário de concordata, quando remunerados;

•    o comerciante ambulante;

•    o trabalhador associado à cooperativa de trabalho que, por intermédio desta, presta serviços a terceiros;

•    o cooperado de cooperativa de produção que, nesta condição, presta serviço à sociedade cooperativa mediante remuneração ajustada ao trabalho executado;

•    o diarista, assim entendido a pessoa física que, por conta própria, presta serviços de natureza não contínua à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, em atividade sem fins lucrativos;

•    aquele que, na condição de pequeno feirante, compra para revenda produtos hortifrutigranjeiros ou assemelhados;

•    a pessoa física que edifica obra de construção civil;

•    o Micro Empreendedor Individual – MEI de que tratam os arts. 18-A e 18-C da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, que opte pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais;

•    o notário ou tabelião e o oficial de registros ou registrador, titular de cartório, que detêm a delegação do exercício da atividade notarial e de registro, não remunerados pelos cofres públicos, admitidos a partir de 21.11.94;

•    o condutor de veículo rodoviário, assim considerado o que exerce atividade profissional sem vínculo empregatício, quando proprietário, co-proprietário ou promitente comprador de um só veículo.

•    aquele que exerce atividade de auxiliar de condutor autônomo de veículo rodoviário, em automóvel cedido em regime de colaboração, nos termos da Lei nº6.094, de 30 de agosto de 1974;

•    o médico residente;

•    o pescador que trabalha em regime de parceria, meação ou arrendamento, em embarcação com mais de seis toneladas de arqueação bruta, ressalvado o disposto no art. 9°, § 14, inciso III, do Decreto n° 3.048/99;

•    o membro do conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, quando remunerado;

•    o interventor, o liquidante, o administrador especial e o diretor fiscal de instituição financeira de que trata o § 6º do art. 201 do Decreto n° 3.048/99;

•    a pessoa física contratada para prestação de serviço em campanhas eleitorais por partido político ou por candidato a cargo eletivo, diretamente ou por meio de comitê financeiro, em razão do disposto no art. 100 da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997;

•    o incorporador de que trata o artigo 29 da Lei 4.591/64;

•    o bolsista da Fundação Habitacional do Exército contratado em conformidade com a Lei 6.855/80;

•    o aposentado de qualquer regime previdenciário nomeado magistrado classista temporário da Justiça do Trabalho ou da Justiça Eleitoral;

•    o árbitro e auxiliares de jogos desportivos que atuam em conformidade com a Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998;

•    a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área, contínua ou descontínua, superior a quatro módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a quatro módulos fiscais ou atividade pesqueira ou extrativista, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 8º e 23 do artigo 9º do Decreto n° 3.048/99;

•    cada um dos condôminos de propriedade rural que explora a terra com cooperação de empregados ou não, havendo delimitação formal da área definida superior a quatro módulos fiscais, sendo que, não havendo delimitação de áreas, todos os condôminos assumirão a condição de contribuinte individual, salvo prova em contrário;

•    o marisqueiro que, sem utilizar embarcação pesqueira, exerce atividade de captura ou de extração de elementos animais ou vegetais que tenham na água seu meio normal ou mais frequente de vida, na beira do mar, no rio ou na lagoa, com auxílio de empregado em número que exceda à razão de cento e vinte pessoas/dia dentro do ano civil;

•    a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral (garimpo), em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de outros, com ou sem auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;

•    o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa;

•    o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social.

Previdência Social. Acesso em 26 de maio de 15, disponível em http://www.previdencia.gov.br/contribuinte-individual/